姚辉：单双号限行中的所有权限制 | 专题
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编辑：李麒玉
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奥运会以后, 单双号限行“行”还是“不行”,这是个问题。
对这个马路上的莎士比亚难题的民法解读, 如同其他所有社会问题与法律制度之间的关联一样,可以引申到学理和规则的诸多层面。中国改革开放30 年走完了发达国家300 年的历程, 但是发达国家300 年里所发生的问题也集中在这30年里爆发。以汽车而言, 中国的老百姓还来得及全面充分地享受到其进入家庭所带来的便利, 就要开始为汽车社会所带来的问题埋单。如何解决好由此引发的矛盾,确实复杂和棘手。本文仅就单双号限行所涉及的民法上的所有权限制问题略陈管见。
1权利限制的一般理论
尽管对于物权而言, 物权人对物享有直接、排他的支配权, 可以在法律规定的范围内行使其各项权能。但是这种支配并非绝对无限制。在物权的行使方面, 我国《物权法》要求当事人正当地行使自己的权利, 同时也为物权的行使划定了合理的界限, 这个界限就是不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。
学说上, 关于权利限制存在所谓外在理论（external theory）和内在理论（internal theory） [1]。权利限制也因此被区分为内部限制和外部限制。前者指权利本身负有义务, 权利应为社会目的而行使,为实践公益优先原则, 必要时应当牺牲个人利益以维护社会公益。而权利的外部限制则是在承认权利之不可侵性、权利行使之自由性的前提下, 以公法的措施适当限制权利之不可侵性, 以民法上的诚实信用原则、权利滥用禁止原则及公序良俗原则限制权利的自由性。[2]抛开学理上的争议不论, 一项具体的民事权利是否可能在事实上存在限制上的所谓内外区别, 其实不无疑问。在民法领域, 所有权的社会化理论是对所有权进行限制的理论依据之一。该理论旨在否定个人所有权的绝对排他性, 强调个人所有权的社会义务。若个人所有权的行使可能危及他人或社会共同体利益, 为了整个社会的利益,就要对所有权进行限制。此种认识似乎更接近于内在理论, 即权利本身要反映公益的要求, 权利附义务是权利内在属性之必然。我国《物权法》第7 条明定: 物权的取得和行使, 应当遵守法律, 尊重社会公德, 不得损害公共利益和他人合法权益。即为其著例。正如基尔克（OttoGierke） 所说: “私的所有权依其概念本身并非绝对, 基于公共利益的限制包括征收的可能性均寓于所有权本身, 渊自最深处的本质”。所有权兼括权能和义务, 限制及拘束乃所有权的本质内容。[3]由此, “限制”一词在民法上含有两种意义, 一种是指规定权利能够实现的最大范围, 从普遍意义上对权利范围予以界定, 比如在解释所有权概念时, 将法律（令） 限制纳入所有权意义之内, 法律规制就是权利边界的基础。另外一层意义则是指在特殊情况下, 为实现特定目的而缩小在一般情况下原本可能实现的权利的范围。这种限制属于法律上的特殊情形, 本文所要讨论的对机动车所有人的“单双号限行”就是这种意义上的限制。
所有权行使之所以保有边界且应当受到限制,首先是缘于权利冲突的客观存在。所谓权利限制,单双号限行中的所有权限制无非就是为了避免权利主体在权利行使中出现冲突；也为了使法院在裁判中享有裁量和权衡的依据, 因而在具体的法律（令）中由权力机关对权利的行使及其范围作出限制性规定。在德沃金（Ronald Dworkin） 看来, 一个国家根据某种特定的理由取消或者限制权利之前, 势必要问清楚这些限制性理由是否适当。而在所有的理由当中, 权利冲突是最为充分的理由。换言之, 如果涉及的权利不受到限制, 那么与之冲突的权利就会受到破坏。所以, 我们必须承认, 如果政府有理由相信对立的权利中有一方是更为重要的, 那就有理由限制另一些权利。[4]除此之外, 在法制尚处初创时期的中国,权利行使引发冲突的另一个现实因素, 是执法者的单向度法律思维。如同从事私法研究的人大多只有民法的思维, 只从民法角度来看待和解决问题（如在财产权的理解上就可能只认定其专属于民事权利）； 对于公权力机关比如政府官员来说, 则可能更多地关注行政性（或者说管理性） 的法律或法规, 比如对违法经营财物的依公法规则扣押、没收, 就往往没有顾及到政府的决定及行为（如收缴及销毁违法经营者的经营工具和产品） 可能对私人的物权所产生的影响, 没有考虑到私法上关于权利保护的规定。由此难免引起行政决定与私权享有的冲突、行政法与民法之间的冲突。[5]
权利限制因来自于公法或私法而有别。私法上, 民事权利的限制可以基于法律的直接规定, 也可以基于当事人之间的约定即所谓债法上的拘束,还可以受到来自第三人权利的限制。其中, 基于民法规定而产生的限制, 除了与权利限制相关联的制度性规定如诉讼时效和除斥期间等具体制度外, 主要表现为各国民法典大都规定了的诚实信用原则、禁止权利滥用原则和公序良俗原则。第三人权利上的限制, 特指于所有物上设定他物权而言,如地上权、抵押权之类。债法上的拘束则是指所有人因租赁、借用等债权契约而就物的使用收益等受到的限制。此处所讨论的机动车行驶的“单双号限制”,当属公法上限制, 原则上, 公法对所有权的限制,旨在保护社会公共利益, 多由行政法规加以完成。具体到受限制的标的, 既可以是不动产（如土地征收） , 也可以是动产（如机动车分单双号限制使用） 。限制的内容通常就是以所有权人承担相应的义务为实现条件, 至于所有人应负何种义务, 往往散见于与物权及其行使相关的法律条款之中, 该种条款往往是从权利主体、客体、内容或效力等角度对物权进行限制。其内容有的为应负一定不作为义务, 有的为负一定作为义务, 也有的为对于他人干涉或侵害的容忍义务等, 不一而足。
2限制的依据
对公民私人财产所有权的限制,究竟应属于立法权还是行政权决定之事项, 不无疑问和争议。有的认为, 在宪政和法治的背景下, 公民财产权的限制和制约只有经立法机关颁布法律才能实施。因为立法乃公民本人作为个人意志或公民整体意志上升为国家意志的一种表达。尤其是宪政必须满足民主正当性, 形成全体共同意志的唯一方法是多数决定原则, 而法律是以多数方式制定的, 恰能满足此种正当性。更何况权利制约权力是宪政与法治的本质。权利制约权力的核心则在于划定公民基本权利与国家权力的边界, 规定国家权力不得逾越的范围。这种边界和范围只有人民的意志才能决定。但在关于单双号限行的讨论中, 也有“灌水”者在网络论坛上明确指出, 单双号限行侵犯了人的基本权利——财产权。立法有一个原则, 不能单纯取决于民意多寡, 也就是说, 不能因为多数人同意, 就剥夺一部分人的基本权利。因此不适于通过民主讨论方式裁决。民主的方法不是解决社会所有问题的方法, 因为不可以讨论基本人权的去留问题。以公共利益限制基本权利, 本质上是一个“多数人反对少数人”的问题, 所以将这个问题的最终判断权交给代表多数的立法机关是不公正的, 也是危险的。
笔者倾向于认为, 有关权利限制的事项, 主要还是应当通过立法来进行, 另外司法解释和在司法推理中对具体权利的含义的判定也是一种常见的方式。就立法限制权利的方式来说主要有以下几种形式: （1） 宪法的限制。包括我国在内的现代各国宪法在规定了公民的基本权利的同时, 也在宪法内规定了对基本权利的总体性的限制性规定, 有的还规定了对某些具体的权利的限制。（2） 法律及法令的限制。主要是指宪法之外的具有法律效力的法律对权利的限制。所谓法令, 特指行政机关所颁布的命令。当然, 法律或法令对权利的限制必须在宪法允许的范围之内。（3） 国际条约的限制。不过, 在主权原则仍然占主导地位的情况下, 这种限制对于权利主体的权利限制是相当有限的。（4） 特别情形。为了特定公法上的目的, 根据法律规定可以对特别的权利主体的权利进行限制。
如果说上述一般法理从财产（所有） 权的基本权利属性上为私有财产权限制事项由法律规定提供了正当性论证, 那么行政法的法律保留原则则直接从行政法视角提供了理论支撑。公法上的法律保留是指对基本权利的限制只能由立法机关的法律作出, 也即包括财产权在内的公民基本权利的行政法限制, 须由法律加以规定。实际上, 当我们进入到法律保留原则的适用领域时, 已经进入到权利限制的合宪性审查阶段, 对违宪阻却事由的分析是决定权利限制合法性的结论环节, 也是权利限制问题分析中最为关键和复杂的部分。除法律保留外, 还包括宪法规定的限制理由、比例原则与审查标准、本质内容保障等等项目。如果国家的一项限制权利的行为, 能够通过立法并且不违宪, 则该限制行为的违宪性被阻却, 从而可以认定是对权利的合宪的干预。反之, 则应被认为是对私权的侵害。我国《宪法》、《民法通则》、《合同法》、《物权法》等法律对包括所有权在内的民事权利限制都作出了规定, 这与世界各国、各地区的立法趋势相一致, 有利于督促民事主体正当地行使权利, 有利于维护社会公共利益。但是,总体来看这些规定过于原则, 弹性过大, 不利于司法实践中贯彻执法的统一性, 特别是由于违宪审查制度的不完善, 甚至在实践中可能会发生背离民事权利限制的立法宗旨、损害权利人利益的情形。
3限制的方法和程序: 以公共利益的确定为例
如所周知, 将包括宪法在内的实定法之外的价值意识、法律秩序纳入民法的通道主要就是公序良俗、公共利益之类的一般条款。[6]在民法上, 限制民事主体自由的足够充分且正当的理由就是公共利益。在这种意义上, 民事权利的边界需要借助公共利益予以划定。“公共利益”原本为公法上的核心概念, 在私法上被引入, 主要目的即致力于解决现代社会个人权利、自由与国家利益、社会利益经常可能发生的矛盾和冲突。按照这种逻辑, 在国家、社会因安全、秩序、发展等需要而必须适度限制或损害个人权利时, 个人在国家给予适当补偿后必须能够容忍这种适度的限制或损害。由此, 公共利益既成为立法者在表述权利限制上的最大“托词”；也造成实务上最难以实证化的难题。
将“公共利益”予以确定的途径大致有以下方面, 其一, 界定“公共利益”的标准和范围。众所周知, 在我国《物权法》的制定过程中, 对《物权法》第42 条规定, 立法中争议极大, 最难以解决的首要问题就是物权法是否必要及是否可能对“公共利益”作出明确界定或概括性规定。立法机关经反复研究后认为, 在不同领域内, 在不同情况下,公共利益是不同的, 情况相当复杂, 《物权法》难以对公共利益作出统一的具体界定。考虑到《物权法》的私法性质,《物权法》重点是对征收以及由此发生的拆迁中的补偿问题进行规范, 对公共利益的具体界定还是分别由有关法律规定较为切合实际。实际上, 无论是社会公共利益还是国家利益,都属内涵和外延皆不明确的框架性概念。正如学者所言, 如果我们不是盲目崇拜理性, 而是多少采纳一点经验主义的智慧的话, 就必须意识到, 国家利益和社会公共利益的内容根本无法一一列举。[7]对于一个抽象的法学范畴, 最重要的不是对概念本身的界定, 而是建立一套科学可行的判断机制。
其二, 确定认定“公共利益”的方法和程序,建立科学判断机制。明确由谁判断、认定和怎样判断、认定“公共利益”。为防止公共利益概念被滥用, 应当强调最终判定公共利益的机制须限定为三个途径, 其一, 由立法机关遵循法律所认可的表决程序和表决规则, 通过相应的立法行为去确定。其二, 由司法机关按照法律所认可的表决程序和表决规则去认定。第三, 行政机关尽管可以对公共利益作出初步认定, 但其认定的结论必须能够成为司法审查的对象。
其三, 确定处理公共利益与私人利益关系的准则, 明确只有在何种条件下公共利益才能优于私人利益, 才能限制或损害私人的利益以及能在多大程度上限制或损害私人的利益。也就是说,公共利益优于私人利益并非无条件的。遵循讨论民法价值判断问题的实体性论证规则, 没有足够充分且正当的理由, 不得限制民事主体的自由； 同时考虑到诸如国家利益、社会公共利益、他人的合法权益等均为我国现行民事立法中可以限制民事权利的足够充分且正当的理由, 主张公共利益存在的一方应承担相应的证明责任。这也同时意味着, 可以行使国家公权力对公共利益在具体情形中进行类型化的立法机关或司法机关应当慎重对待自身的该项权力, 应该在“逻辑的力量”用尽之后,方可动用“力量的逻辑”, 不得动辄就以维护国家利益和社会公共利益为由, 去否定或者限制民事权利。[8]
就目前已经出现的通过行政机关的决定而限制权利的个例来看, 较为突出的问题是法出多门以及缺乏必要审查程序。现实当中, 除法律以外, 其他行政法规范性文件也都或多或少涉及到对私有财产权的限制, 常此以往, 会使行政机关形成一种任何规范性文件都可以限制私有财产权的错觉。进而容易使行政机关产生立法冲动, 不考虑自身职权的范围与界限任意地制定限制私有财产所有权的行政法规范性文件。如果任由行政机关则既不考虑自身在国家机构中的地位, 也不考虑《立法法》有关授权立法中的授权规定, 纯凭自身利益和自身感受的社会现实需要进行立法, 甚至造成某些行政法规范性文件非法限制和减少公民依法享有的财产权利；增设法律法规没有规定的限制私人所有权的方式和对所有权人进行处罚的方式。其后果将是可怕的。这些依行政法规范性文件限制财产所有权的行为, 在我国现行违宪审查制度不够完善的情况下极易获得形式上的合法性与正当性, 从而使主要表现为私有财产所有权遭到侵害的一些不法行为极难纠正。[9]公法学者早就指出, 对于公益和私益的衡量, 应该是个由司法机关在个案中作出最终判断的问题, 这就要求建立对于法律和行政法规的违宪审查制度。[10]不过遗憾的是, 在我国目前的司法审查中,这个环节是暂告缺失的。
4作为私法救济的补偿
单双号限行中的法律关系的实质,其实是单个人与公权力关系的紧张与纾解。所提示的是所有权的哪些薄弱环节得以提供给公权力入侵；所有权保护又必须以何种方式, 才能融进公民针对公权力所享有的一般保护之中。所面临的问题至少包括所有权的基本权利性质以及诉讼程序上的保护措施等。[11]但这种制度背景的阐述不是本文（作为民法学论文） 的任务。此处仅勾勒民法上最典型的救济手段。
作为国家对所有权限制的最主要表现, 各国几乎无一例外地将征收或具有征收效果的干预列为所有权人“特别牺牲”的情形, 并规定相应的救济。因为征收是对公民财产权的重大限制, 必须遵循法定程序。如果当事人对行政权的行使发生争议, 还应当配以司法的最终救济。这种救济的主要表现形式即为补偿。早在1789 年的法国人权宣言中, 其第17 条把财产权宣称为“一项神圣不可侵犯的权利”（un droit inviolable et sacré） 的同时就紧接着规定: “除非当合法认定的公共需要所显然必须, 且在事先的正当补偿的条件下,任何人的财产均不得受到剥夺”。我国《宪法》第10 条第三款规定:“国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对土地实行征收或者征用, 并给予补偿。”第13 条第三款规定: “国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42 条规定: “为了公共利益的需要, 依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地, 应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用, 安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活, 维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产, 应当依法给予拆迁补偿, 维护被征收人的合法权益； 征收个人住宅的, 还应当保障被征收人的居住条件。”该法第148 条规定: “建设用地使用权期间届满前, 因公共利益需要提前收回该土地的, 应当依照本法第42 条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿, 并退还相应的出让金。”上述关于征收的法理及规定可以被类推于单双号限行措施的理解, 具体而言, 如果认定限行的目的是对自然人、法人的财产权利进行限制而满足公共利益的需要,为了切实保护民事主体享有的权利, 法律应对限行予以严格规范。如前所述, 首要的是对“公共利益”的含义、范围应予明确界定或判定, 以防止对“公共利益”作随意扩大化解释； 从解决实际问题的迫切需要看, 应当建立完善的程序机制以便对公共利益进行具体的界定。其二是必须足额补偿并应当将补偿的标准具体明确化； 同时制定相关程序。公正合理的程序显然有利于防止限制权的滥用。三是应赋予被限制的所有权人享有行政救济和司法救济的权利。
仅就现有相关法律条文对私有财产权限制所采用的补偿条款来看, 法律上障碍仍显多多, 甚至现有法律对补偿的规定表述都存在明显差异。如有的表述为给予“一定的补偿”； 有的表述为“相应补偿”； 有的表述为“适当补偿”； 有的表述为“合理补偿”。内容的不一致难免产生矛盾和冲突, 当不同法律位阶的规范性文件发生冲突时, 不可避免导致法律体系的不协调。而从执法层面来看, 不一致和冲突为行政执法留下了很大的自由裁量空间, 甚至为其以不法手段侵害私有财产权获得了合法形式, 私有财产权就难免受到侵犯。
单双号限行所可能产生的补偿救济问题的另一个现实难题是法律程序的选择。一项公法上的行为（不论是合法的还是违法的）导致损害（损失） 时,如何进入民法（不论是基于法律关系还是基于请求权体系） 的救济程序, 早在“齐玉苓案”以及大量的房屋拆迁补偿争议等纠纷中就已经作为难题而提出,虽然案件涉及的类型各不相同,有的是宪法基本权利的民法救济（如齐玉苓案） ； 有的是行政诉讼与民事诉讼的纠缠（如拆迁及补偿争议）； 但问题性质是一样的。遗憾的是迄今司法上仍未有显著的突破。相信随着宪法与民法对话的加深, 随着宪法司法化、基本权利第三人效力、民法基本原则的适用、民法解释方法等领域研究的展开及实用化,裁判上的突破应已可期待。而当前关于单双号限行的典型事例未尝不是一个良好契机。与此同时, 民法实体法上也不妨借鉴国外的相关立法例予以完善, 比如德国法上, 物权请求权（如妨害防止请求权） 的行使在因公众利益而受到拒绝时, 会转换成补偿请求权形式而再次显现。当然这种转换仅在所涉及者为“特别牺牲”时, 才有可能发生。[12]
补偿的落脚点是科学、规范、合理可行的补偿标准的制定, 限于资料, 目前无法知道世界其他国家有没有道路限行情形下的机动车补偿制度, 无法借镜。随着国内各地机动车数量的与日俱增及道路交通压力的只升不降, 预计类似单双号限行这样的措施仍会在未来继续间断实施甚或成为常态, 有关方面对此类新型民事补偿问题应该予以重视, 纳入研究范畴。
不得不指出的是, 将单双号限行纳入法学的视野予以打量, 在现阶段多少有点先锋意味, 毕竟私法上权利限制的条件、方法、效力、救济； 以及公法基本权利与私法财产权保护之间的衔接等诸如此类的法理尚在探寻当中；而稍微细致一些的实务操作, 也会因为实体法制度和程序（譬如违宪审查、宪法诉讼、民法裁判上对公权力行为的法律适用之类） 的缺失而沦为纸上谈兵。抛开功利而言, 讨论所呈现的意义毋宁是话题本身所开启的观念价值。毕竟, 公民从义务本位走向权利本位, 是中国改革开放以来法制现代化的一大进步, 套用眼下的时髦概念说, 也是创建和谐社会的精髓。